Институциональная теория права: Ориу, Романо, Маккормик

Институциональная теория права отвечает на вопрос, который нормативизм оставляет за скобками: откуда берётся сама норма. Её ответ такой: прежде нормы существует организованная общность, институт, и право вырастает из него. Под одним названием в учебниках живут три разных учения: французское у Мориса Ориу, итальянское у Санти Романо и неоинституционализм Нила Маккормика и Оты Вайнбергера, построенный на философии языка. Их путают между собой и с социологической школой, поэтому ниже каждое разобрано отдельно, с примерами из российского права. Чтобы приложить теорию к конкретному институту, соберите запрос в форме ниже.

Что такое институциональная теория права

Институциональная теория права, или правовой институционализм, считает исходной единицей права не норму и не поведение, а институт: устойчивую организованную общность, собранную вокруг общего замысла и располагающую собственной властью. Норма в этой картине вторична. Сначала складывается организация, затем она порождает правила, которые её закрепляют и воспроизводят.

Классический институционализм возник в первой четверти XX века как ответ сразу двум течениям. Юридический позитивизм сводил право к велениям государства, социология права растворяла его в фактах общественной жизни. Ориу в Тулузе и Романо в Пизе пришли к похожим выводам независимо друг от друга. Вторая волна, неоинституционализм, появилась в 1970-1980-е годы в аналитической философии права и с французским вариантом связана скорее названием, чем содержанием. В российских учебниках институционализм нередко помещают внутрь социологического направления, и это одна из причин путаницы.

Морис Ориу: институт как идея дела

Морис Ориу (1856-1929), декан юридического факультета в Тулузе и один из создателей французского административного права, окончательно изложил теорию в статье «Теория институции и основания» (1925) с подзаголовком «Очерк социального витализма». Его определение стоит знать почти дословно: институт есть идея дела, которая реализуется и юридически сохраняется в социальной среде; для реализации этой идеи организуется власть, снабжающая её органами; между членами группы, заинтересованной в идее, возникают проявления общности, направляемые органами власти и упорядоченные процедурами.

Отсюда три элемента института:

• идея дела (idée d'œuvre): замысел, который живёт дольше основателей и объясняет, зачем организация существует. У университета это производство и передача знания, у больницы лечение;
• организованная власть: органы, которые служат идее и потому ограничены ею же, а не действуют по произволу;
• проявления общности: согласие членов группы с идеей, видимое в их поведении и в процедурах вроде собраний, выборов и голосований.

Рассчитать для своей задачи

Ориу различал два вида институтов. Институты-лица (государство, ассоциации, профсоюзы, торговые общества) обладают всеми тремя элементами и персонифицируются: идея становится субъектом, у которого есть органы и члены. Институты-вещи корпорации не образуют. Такова, например, прочно установленная правовая норма: она распространяется в социальной среде, но собственной организации не порождает.

Главный вывод Ориу для юриста звучит так: институты создают правовые нормы, а не нормы создают институты. Во французском контексте это была полемика с Леоном Дюги, который выводил право из фактов социальной солидарности. Ориу настаивал, что без идеи и организованной власти общественный факт правом не станет.

Санти Романо: право как институциональный порядок

Санти Романо (1875-1947), итальянский специалист по публичному праву, позже председатель Государственного совета Италии, выпустил книгу «Правовой порядок» в 1917-1918 годах. Его тезис радикальнее, чем у Ориу: право прежде всего организация, структура общества, а нормы лишь один из её элементов. Отсюда знаменитое уравнение: каждый институт есть правопорядок, и каждый правопорядок есть институт. Признаки института у Романо такие: объективное, внешне видимое существование, социальный характер, обособленность от других образований и устойчивость, не зависящая от смены членов.

Из уравнения вытекает плюрализм правопорядков. Государство оказывается одним порядком из многих. Рядом с ним стоят международное право, каноническое право церкви, внутренние порядки организаций и даже, что вызвало больше всего споров, порядки незаконных сообществ. Преступная организация для государства противоправна, но изнутри у неё есть иерархия, правила и санкции, поэтому по Романо она правопорядок. Государственное признание для этого не нужно.

Рассчитать для своей задачи

Отношения между порядками Романо описывает понятием релевантности: один порядок может быть независим от другого, подчинён ему, предполагать его существование или учитывать его нормы как факты. Российский пример даёт статья 15 закона о свободе совести: религиозные организации действуют по своим внутренним установлениям, и государство уважает эти установления, если они не противоречат законодательству. Идеи Ориу и Романо позже подхватил Карл Шмитт в работе «О трёх видах юридического мышления» (1934), противопоставив нормативизму и децизионизму мышление конкретного порядка.

Неоинституционализм Маккормика и Вайнбергера

Вторая жизнь институционализма началась в аналитической философии. Шотландский правовед Нил Маккормик (1941-2009) в лекции «Право как институциональный факт» (1974) предложил взять у философии языка различие грубых и институциональных фактов. Ота Вайнбергер (1919-2009) из Граца независимо развивал теорию норм как мысленных сущностей. В 1986 году они выпустили совместную книгу «Институциональная теория права: новые подходы к правовому позитивизму».

Опора здесь на Джона Сёрла. Грубый факт существует независимо от человеческих установлений: лист бумаги, росчерк ручки, звуки речи. Институциональный факт существует только внутри системы конститутивных правил вида «X считается Y в контексте C». Росчерк на бумаге (X) считается подписью под договором (Y) в контексте гражданского оборота между дееспособными сторонами (C). Различие Сёрл ввёл в «Речевых актах» (1969), и оно связано с его классификацией речевых актов: объявление, которое меняет мир самим фактом произнесения, и есть способ создания институциональных фактов.

Рассчитать для своей задачи

Маккормик показал, что любой правовой институт вроде договора, собственности или брака описывается тремя группами правил: установительными (когда институт возникает), последственными (какие права и обязанности из него следуют) и прекращающими (как он заканчивается). Договор купли-продажи раскладывается так: договор заключён, когда стороны достигли соглашения по всем существенным условиям (ст. 432 ГК РФ); продавец обязан передать вещь в собственность, а покупатель принять и оплатить её (ст. 454 ГК РФ); надлежащее исполнение прекращает обязательство (ст. 408 ГК РФ).

Существенно, что неоинституционализм остаётся позитивизмом: авторы сохраняют разделение права и морали и наследуют скорее Харту, чем Ориу. Право для Маккормика есть институциональный нормативный порядок.

Чем институционализм отличается от нормативизма и социологической школы

С нормативизмом главный спор идёт о первичности. У Кельзена норма действительна, потому что установлена по правилам вышестоящей нормы, и цепочка упирается в гипотетическую основную норму; подробно это разобрано в статье о чистом учении о праве Кельзена. Романо переворачивает порядок: прежде нормы должна существовать организация, которая её издаёт и применяет. Кельзен выстраивал единую пирамиду вплоть до международного права, Романо допускает множество порядков, не выводимых один из другого.

С социологической школой спор тоньше. Евгений Эрлих в «Основоположении социологии права» (1913) искал живое право во внутреннем порядке союзов, и здесь сходство с институционализмом велико. Разница в том, что институт у Ориу держится на идее и власти, а у Маккормика на конститутивных правилах: одной регулярности поведения мало. Толпа, которая каждый вечер собирается на площади, не институт, а клуб с уставом и правлением уже институт. Похожий выход за пределы государства, только через переживания, а не через организацию, предлагала психологическая теория права Петражицкого.

Как применять институциональную теорию в работе

1. Назовите версию теории. «Институциональный подход» без автора выглядит слабым местом любой курсовой.
2. По Ориу сформулируйте идею дела, перечислите органы власти и формы участия членов, покажите, какие нормы институт вырабатывает сам: устав, регламенты, обычаи.
3. По Романо определите, какие правопорядки пересекаются в вашем материале и как они релевантны друг другу.
4. По Маккормику разложите институт на установительные, последственные и прекращающие правила со ссылками на статьи и найдите конститутивное правило «X считается Y в C».
5. Сопоставьте результат с нормативизмом или социологической школой: без сравнения анализ превращается в пересказ.

Пример для семинара: брак заключается в органах ЗАГС, права и обязанности супругов возникают со дня регистрации (ст. 10 СК РФ); из брака следует законный режим совместной собственности (ст. 34 СК РФ); брак прекращается смертью, объявлением супруга умершим или расторжением (ст. 16 СК РФ). Грубый факт здесь подписи в записи акта, институциональный факт сам брак.

Частые ошибки

• Путать с новой институциональной экономикой. У Коуза и Норта институты это правила игры, снижающие издержки обмена (см. новую институциональную экономику), а институциональная теория права спорит о природе самого права.
• Смешивать с институционной системой. Институционная система права это схема кодекса по «Институциям» Гая (лица, вещи, иски), к институционализму она отношения не имеет.
• Путать правовой институт отрасли с институтом Ориу. Институт залога в гражданском праве есть группа норм, а институт Ориу есть организованная общность с идеей и властью.
• Считать неоинституционализм продолжением Ориу. Маккормик и Вайнбергер работают в традиции позитивизма и философии языка, общего с французами у них в основном название.

FAQ

Кто основатель институциональной теории права? Обычно называют Мориса Ориу; независимо от него и почти одновременно ту же линию развил Санти Романо. Во Франции теорию продолжил Жорж Ренар в книге «Теория институции» (1930).

Является ли преступная организация правопорядком? По Романо да, если смотреть изнутри: у неё есть организация, иерархия и санкции. Для государства она противоправна. Это две точки зрения разных порядков, а не противоречие в теории.

Чем институциональный факт отличается от юридического факта? Юридический факт в отечественной теории есть обстоятельство, с которым норма связывает возникновение, изменение или прекращение правоотношения. Институциональный факт есть результат действия конститутивного правила: договор, брак, право собственности. В формуле Сёрла юридический факт ближе к X, институциональный к Y.

Коротко

Институциональная теория права выводит право из организованных общностей, а не из воли государства или голых фактов поведения. Ориу видит в институте идею дела, организованную власть и согласие участников. Романо приравнивает институт к правопорядку и допускает множество порядков рядом с государственным. Маккормик и Вайнбергер описывают правовые институты как институциональные факты по Сёрлу, с установительными, последственными и прекращающими правилами.