Формула Радбруха: когда несправедливый закон не право

Формула Радбруха отвечает на вопрос, с которым немецкие суды столкнулись после 1945 года: можно ли наказать человека за то, что закон нацистского государства разрешал или даже предписывал? Густав Радбрух, до войны убеждённый релятивист, в статье 1946 года «Законное неправо и надзаконное право» предложил правило из двух частей. Несправедливый закон по общему правилу действует. При невыносимой несправедливости он уступает справедливости, а закон, сознательно отрицающий равенство, правом не является вовсе. Полвека спустя формулу применили к пограничникам ГДР, её разбирали Харт, Фуллер и Алекси. Свой казус можно проверить по двум вопросам формулы в форме ниже.

Радбрух до 1945 года: релятивизм и три элемента идеи права

Густав Радбрух (1878–1949) был правоведом-неокантианцем и социал-демократом, в 1921–1922 и 1923 годах занимал пост министра юстиции Веймарской республики. В 1933 году нацисты одним из первых уволили его из Гейдельбергского университета. Главная довоенная книга, «Философия права», вышла в 1932 году.

Идея права в ней складывается из трёх элементов: справедливости (равного обращения с равными), целесообразности (служения целям общества) и правовой определённости (стабильности и предсказуемости). Элементы противоречат друг другу, а выбрать между ними наука не может: это дело мировоззрения. Отсюда релятивизм и вывод о судье: мы презираем священника, который проповедует против своего убеждения, но уважаем судью, который вопреки своему чувству права остаётся верен закону.

Радбрух, как и Кельзен, исходит из неокантианского разрыва сущего и должного. Но Кельзен выносит справедливость за пределы науки о праве целиком (подробнее в разборе чистого учения о праве Кельзена), а у Радбруха она входит в само понятие права. От Гегеля с его «что разумно, то действительно» (философия права Гегеля) Радбрух далёк ещё сильнее: действующий закон у него вовсе не обязан быть разумным.

Статья 1946 года: «закон есть закон» и сама формула

Осенью 1945 года Радбрух опубликовал газетную заметку «Пять минут философии права», а в 1946 году в Süddeutsche Juristen-Zeitung вышла статья «Законное неправо и надзаконное право» (Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht). Исходный тезис статьи: позитивизм с его убеждением «закон есть закон» сделал немецкое юридическое сословие беззащитным перед законами произвольного и преступного содержания. Затем следует формула (перевод близок к тексту):

Конфликт между справедливостью и правовой определённостью следует разрешать так: позитивное право, обеспеченное установлением и властью, имеет приоритет и тогда, когда оно по содержанию несправедливо и нецелесообразно, если только противоречие закона справедливости не достигает столь невыносимой меры, что закон как «неправильное право» должен уступить справедливости.

Где справедливость даже не ставилась целью, где равенство, составляющее её ядро, при установлении позитивного права сознательно отрицалось, там закон не просто «неправильное право», он вообще лишён правовой природы.

Первую половину фразы легко пропустить, а она главная: по умолчанию выигрывает правовая определённость, и формула лишь аварийный тормоз для крайних случаев. Поэтому одни видят в статье поворот к естественному праву, другие продолжение: справедливость и в 1932 году входила в идею права, сменилась лишь иерархия на краю.

Две части формулы: невыносимость и отрицание

В немецкой литературе части формулы получили отдельные имена: формула невыносимости (Unerträglichkeitsformel) и формула отрицания (Verleugnungsformel). У них разные критерии и разные последствия.

Рассчитать для своей задачи

Первая часть объективна и меряет содержание закона, вторая субъективна и смотрит на цель законодателя. Части пересекаются, но не совпадают. Закон может быть невыносимо жестоким, хотя формально одинаков для всех; закон, сознательно лишающий группу людей равенства, почти всегда и невыносим. Классический пример применения обеих частей дал Федеральный конституционный суд ФРГ в 1968 году. Предписание 1941 года, лишавшее эмигрировавших евреев гражданства и имущества, суд признал ничтожным с самого начала: оно противоречило справедливости в невыносимой мере.

Процессы над доносчиками: казус Путтфаркена

Радбрух разбирает в статье конкретное дело. Судебный чиновник Путтфаркен донёс на коммерсанта Гёттига, который написал на стене уборной, что Гитлер массовый убийца и виновен в войне. Гёттига казнили. В 1946 году суд присяжных в Нордхаузене приговорил доносчика к пожизненному заключению. Для такого приговора суд должен был отказать нацистским нормам, по которым казнили Гёттига, в значении права. Иначе донос оказался бы законным содействием правосудию.

Радбрух поддержал такой вывод, но с оговоркой о судьях, вынесших смертный приговор. Воспитанные в позитивизме, они могли не сознавать неправового характера закона, а без умысла нет и заведомо неправосудного решения. Эта асимметрия (доносчик осуждён, судья нет) стала одним из самых неудобных следствий формулы.

Второе знаменитое дело рассмотрено в 1949 году в Бамберге. Женщина донесла на мужа-солдата за отзывы о Гитлере, его приговорили к смерти и отправили на фронт. Её осудили за незаконное лишение свободы. Это дело и стало предметом спора Харта и Фуллера.

Пограничники ГДР: решения 1992 года и ЕСПЧ 2001

После объединения Германии пограничников ГДР судили за стрельбу по беглецам на стене. Они ссылались на §27 Закона о государственной границе 1982 года и приказ пресекать прорыв любой ценой.

3 ноября 1992 года Федеральный верховный суд ФРГ (Bundesgerichtshof) отказал этому основанию в силе. Практика, ставившая охрану границы выше человеческой жизни, была явным и грубым нарушением элементарных требований справедливости и международно защищённых прав человека. Суд прямо сослался на Радбруха, дополнив формулу правами из Международного пакта о гражданских и политических правах, который ГДР ратифицировала. В 1996 году Федеральный конституционный суд согласился: запрет обратной силы уголовного закона не защищает того, кто опирается на государственное основание, узаконивающее крайнюю несправедливость.

Рассчитать для своей задачи

Осуждённые руководители ГДР Штрелец, Кесслер и Кренц дошли до Страсбурга. 22 марта 2001 года Большая палата ЕСПЧ в деле Streletz, Kessler and Krenz v. Germany не нашла нарушения статьи 7 Конвенции. Важная деталь для экзамена: ЕСПЧ обошёлся без формулы Радбруха. Наказуемость он вывел из права самой ГДР (конституции, уголовного кодекса, принципа соразмерности в пограничном законе) и её международных обязательств. Государственная практика, грубо нарушавшая право на жизнь, «правом» в смысле статьи 7 не считается.

Спор Харта и Фуллера

В 1958 году в Harvard Law Review вышли две статьи. Герберт Харт в работе «Позитивизм и разграничение права и морали» разобрал бамбергское дело и отверг решение в духе Радбруха. Нацистский закон был правом, но слишком чудовищным, чтобы ему подчиняться. Если общество хочет наказать доносчицу, честнее принять закон с обратной силой и открыто выбрать меньшее из двух зол, чем объявлять действующее право несуществовавшим.

Рассчитать для своей задачи

Лон Фуллер ответил статьёй «Позитивизм и верность праву». Верность праву возможна лишь при его внутренней морали, а нацистский порядок с тайными и ретроактивными актами так далеко от неё отошёл, что утратил качество права. Позже в «Морали права» (1964) Фуллер свёл внутреннюю мораль к восьми требованиям: общность, опубликованность, запрет обратной силы, ясность, непротиворечивость, исполнимость, стабильность, соответствие действий властей объявленным правилам. Фуллер критикует процедуру, а Радбрух содержание, но выводы у них сходятся. Позднее выяснилось, что суд в Бамберге нацистские законы недействительными не объявлял: спор строился на неточном пересказе дела.

Алекси: притязание на правильность и тезис о неправильности

Самую строгую защиту формулы дал Роберт Алекси в книге «Понятие и действительность права» (1992). Короткая версия формулы у него звучит так: крайняя несправедливость не есть право. Держится она на тезисе о притязании на правильность. Любая правовая система необходимо притязает на то, что её решения правильны. Система, которая этого не делает, правом не является. Отдельная норма, притязанию не отвечающая, остаётся правом, но неправильным, с дефектом. Только крайняя несправедливость переводит дефект в утрату правового качества.

Так Алекси встаёт между крайностями: для исключающего непозитивизма силы лишает любой моральный дефект, для позитивизма никакой. В 1993 году он отдельно разобрал дела пограничников и поддержал Верховный суд.

Критика формулы Радбруха

Неопределённость порога. Невыносимость не измерить, и формула переносит моральную оценку в судебное усмотрение, которого Радбрух в 1932 году опасался.

Обход запрета обратной силы. Возражение Харта остаётся главным: формула позволяет наказать за поступок, законный в момент совершения, и маскирует это под толкование.

Сомнительный тезис о беззащитности. Историки права, прежде всего Бернд Рютерс в «Безграничном толковании», показали, что нацистская юстиция не была позитивистской. Она перетолковывала старые законы через «здоровое народное чувство» и общие оговорки. Позитивист Кельзен был изгнан режимом, а не служил ему.

Только задним числом. Формулу применяют суды нового режима к старому. Судья Третьего рейха, отказавшийся применять закон, рисковал бы сам. Отсюда упрёки в правосудии победителей, от которых ЕСПЧ ушёл, опершись на право самой ГДР.

Частые ошибки

• Считать, что формула позволяет не применять любой несправедливый закон. По умолчанию приоритет у правовой определённости.
• Сливать две части в одну: невыносимость меряет содержание, отрицание смотрит на отказ от равенства, и последствия у них разные.
• Писать, что ЕСПЧ в 2001 году применил формулу Радбруха. Он сослался на право ГДР и международные обязательства.
• Приписывать формулу «Философии права» 1932 года. Она появилась в 1946 году.
• Думать, что Харт защищал нацистские законы. Он предлагал честный закон с обратной силой.

FAQ

Чем формула Радбруха отличается от классического естественного права? Классическая доктрина отказывает в силе любому несправедливому закону, Радбрух только крайне несправедливому.

Применяют ли формулу сегодня? Редко: в делах о преступлениях прежних режимов и в спорах о переходном правосудии. В российской теории права её разбирают при сравнении типов правопонимания.

Нарушает ли формула запрет обратной силы? Сторонники отвечают, что обратной силы нет: акт и тогда не был правом. Критики вслед за Хартом считают это фикцией и требуют открыто признать ретроактивность.

Коротко

Формула Радбруха 1946 года оставляет приоритет за позитивным законом с двумя оговорками: при невыносимом противоречии справедливости закон как неправильное право уступает, а при сознательном отрицании равенства вообще не является правом. Она выросла из процессов над доносчиками, в 1992 году её применили к пограничникам ГДР, а ЕСПЧ подтвердил приговоры, не ссылаясь на неё. Харт отвечал ей честной ретроактивностью, Фуллер внутренней моралью права, Алекси тезисом «крайняя несправедливость не есть право». Слабые места: размытый порог и обход запрета обратной силы.